法治解决问题方式及其对社会管理创新的意义的

  法治解决问题方式及其对社会管理创新的意义的论文法治解决问题的方式是:面对权益互相冲突的双方主张,必须作出支持一方、反对另一方的抉断,如或肯定或否定、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪等。这是一种“二选一”的解决问题方式,具有武断性特征。法治解决问题方式产生的原因有:事物的本性使然;规则的本性使然;为了社会生活的清楚、简便、高效;通过法学教育和法律实践的形成等。其不足主要是突出的僵硬性与明显的呆板性,这可以通过法律的内部补偿与外部补偿进行完善。法治解决问题的方式对社会的意义是供给良法,对社会管理的意义是形成基础,对社会管理创新的意义是促进善治。关键词:法治解决问题方式;“二选一”;社会管理创新中图分类号:d630.1文献标识码:a文章编号:1004-9142(2012)02-0060-05一、法治解决问题方式及特征人类社会存在着不同的权利和利益,在交往与互动中,诸多权益之间必定会有碰撞和冲突,这是一个时时处处均存在的、不容争辩的事实。对相互冲突的权益进行调整、对由此产生的问题加以解决,这不但必需,而且解决方式也多种多样,法治就是其中一种。法治解决问题的方式是:面对权益互相冲突的双方主张,必须作出支持一方、反对另一方的抉断。特别是在立法、司法环节,法治必须抉断,或肯定或否定、或黑或白、或是或非、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪,等等。这是一种“二选一”的判断与抉择,因此,可简称法治解决问题的方式是“二选一”解决问题方式。先看立法环节的“二选一”及其艰难性。作为法治的首要环节,周旺生指出:“立法是由特定的主体,依据一定的职权和程序,运用一定技术,制定、认可、修改、补充和废止法的活动,其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。wwW.11665.COm”在“产生和变更法这种特定的社会规范”过程中,必然存在着判断与选择。例如,是否需要用法来调整;对某种意见立法是肯定还是否定;在程度上是增加还是减少;在范围上是扩大还是缩小;如此等等。立法时对这些正、反双方的判断已属不易,进行抉择更是艰难。改革开放初期,当时主管全国人大立法工作的彭真曾指出,立法就是在矛盾的焦点上划杠杠,为了社会矛盾的解决而去划一个合理的界限,这不是一件容易的事情。立法中判断与选择的艰难性、痛苦性,美国学者昂格尔也有论述:“在不同的规则解释中,在不同的法律中,在立法的不同程序中所做出每一项选择必然会为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益。”立法中的二难选择,在不能两全的情况下往往以牺牲一方的利益为代价。再分析司法环节的“二选一”解决问题方式。司法直接用来解决纠纷,对于诉求的案件需要确定受理或者不受理;受理后还需要判断义务是否被履行、权利是否被侵犯、合同是否被违反,抉择财产属于某甲还是属于某乙、继承权丧失还是没有丧失等;特别是司法需要最终确定胜诉或者败诉,而不能“葫芦僧判断葫芦案”。司法的所有这些活动都运用了“二选一”解决问题方式。美国学者博登海默指出:“作为一个原则,法律可以采取黑白分明的方法并用只确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。”哈特在《法律的概念》一书中也谈到过“二选一”的研究课题:“在困扰着法院的大多数案件中,无论是法规中的规则,还是判例中的规则,它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中,总是有一个选择的问题。在此,法规的一些用语会具有两可的意义,对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的理解,法官将不得不在其间作出选择。”进一步分析法治“二选一”解决问题方式,从属性上看,其具有明显的武断性特征。因为法治是一种正方与反方二元对决的零和游戏,讲究的是输赢,类似于体育比赛中的淘汰赛;法治以“铁面”现身,不和稀泥;法治以“高压线”为界,越线违法,甚至犯罪。正是法治的严格“二选一”、“铁面”与“高压线”,保证了国家的和谐有序,维护了社会的公平正义,保障了个人的自由权利,从而获得“社会最后一道防线”的尊重。正如季卫东所指出的:“法律职业的思维方式还有要求黑白分明、是非分明的特征,不含糊,尽量不容许妥协。这种特征对权利义务关系的确定化很重要,有些卫道士的色彩。”正是法治的武断性特征,提供了公平正义的基本标准,使得芸芸众生能够清楚地将其作为行为准则,使得社会生活简便而不复杂。二

  、法治解决问题方式产生的原因法治“二选一”解决问题方式以抉断或正方或反方、或黑或白、或是或非为代表,看到这点的同时也应看到:法治是社会规范和行为准则的一种,在有些情况下,这些规范和准则本身并不存在大与小、优与劣、先进与落后的区别。但是为了统一协调以及在统一协调基础上社会活动的展开,法治必须进行规则一致化、统一化活动。因为不同的主体可以有不同的信仰,但却必须具有共同的规则进行交往。作为一种陌生人之间进行交往的规则,其前提是对相互主体资格的承认和对交往规则的信仰。其次还应看到:法治“二选一”解决问题方式明显不同于政治解决问题方式。如果说政治解决问题重在“向前看”,那么法治解决问题则重在“向后看”。面对过去的“文化大革命”和将来的改革开放,邓小平于1978年发表了“解放思想,实事求是,团结一致向前看”的重要讲话。从讲话标题上就可明确看出“向前看”的政治思路。对此,邓小平还有更明确的直接论述:“解决历史遗留问题,如三中全会所说,是为了团结一致向前看。不能在旧账上纠缠,要把大家的思想和目光引到搞四个现代化上面来。如果不能得到团结一致向前看的结果,就说明我们的工作有缺陷。”对于法治“向后看”的解决问题方式,季卫东有过研究:“首先就是倾向于‘向后看’,着眼于过去的事实,立足于解决过去发生的纠纷。当然,审判者并非完全不考虑一个判决对今后的影响,但他主要不是为了今后的影响而作出对某一案件的判决。”从法治与政治的简单比较可见,法治重在事后解决,而非事前解决;法治主要是反思性控制,而非建构性控制。之所以产生法治“二选一”解决问题方式,原因很多,首先是事物、主体、行为等的本性使然。从哲学上讲,事物、主体、行为等必须具有只有其本身才特有的、稳定的本质属性。正是这种特有的、稳定的本质属性构成了事物、主体、行为等的确定性,使事物成为事物、主体成为主体、行为成为行为,也由此构成了事物之间、主体之间、行为之间的不同。面向事物、主体、行为的法治,首先要回答的是确定事物、主体、行为等的身份本身,并且不得模棱两可地回答既是该事物又不是该事物,既是该主体又不是该主体,既是该行为又不是该行为。 本性使然。从静态上看,法治是社会规则;从动态上看,法治属于规则之治,要依规则办事。规则由行为模式与规则后果组成,缺失了后果的规则不是规则。换言之,对于某一行为模式,规则必须明确地告诉规则后果——是肯定还是否定,是支持还是反对,不得语焉不详,模糊不清。比如,某甲从某乙处偷来一辆自行车后,以特定价格卖给了某丙。法律必须回答某乙可否从某丙处索回自行车?假如为了促进市场交易,保护善意第三人的利益,法律可以规定某乙不得索回,某乙仅可以向某甲主张权利。假如为了促进公序良俗,打击无权处分行为,法律可以规定某乙有权索回。但不管法律怎样规定,只能选择其一,要么某乙有权索回自行车,要么无权索回自行车,不得含糊。第三,为了社会生活的清楚、简便、高效。社会生活多种多样,作为行为准则的法治必须清楚明白地对人们的行为起到告示作用;社会生活纷繁复杂,作为使社会生活简便宜行的法治还要进行简要回答,使人们能够成本低、效率高地生活。在法治阳光的普照下,人的外在行为极其简单,只须依法办事即可,而非复杂的,需要既考虑法,还要考虑关系、人情、身份等因素。正是由于法治能给社会生活带来清楚性、简便性等高效率优势,符合人们的稳定性、连续性等心理预期,所以人们才选择法治,甚至将法治视为一种生活方式。沈宗灵的研究成果也指明了这一点:法治“是建立社会秩序的一个必不可少的条件,具有连续性、稳定性、高效率的优点,也符合一般人的心理要求,即有相对独立性的生活。所以,法治的价值之一就在于它意味高效率。”第四,法治“二选一”解决问题方式是通过法学教育和法律实践所形成的。法学教育往往强调:法治首先是一种依规则办事的精神。严格地依规则办事无非有两种情况:要么是“依”,要么是“不依”,不会出现第三种情况。这是防止权力(或权利)越界、滥用、侵权等的关键控制点,是推进依法治国的关键。再分析法律实践,其往往重视通过双方的对抗讨论程序,对法的运用流程进行监控。在对抗中,以当事人是否合格为根据进行取舍,以案件关联性为标准决定证据的进入与

  退出;在讨论中,必须将自认为有理的正义主张转化为权利与义务的两分法,明确各自的权利与义务;法院的最终判决是在针锋相对、控辩对抗基础上作出的。所有这一切均是法律实践的真实写照,体现了强烈的“二选一”解决问题色彩。三、法治解决问题方式的不足法治“二选一”解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样,具有自身难以避免的不足之处,主要是:突出的僵硬性与明显的呆板性。对于源自于“二选一”解决问题方式的法治之僵硬性与呆板性,博登海默在《法理学》一书中将其称为“法律形式结构中所固有的刚性因素”,这既是优点,也是法律的弊端之一。应该看到,在相当多的情况下双方当事人并不是或者全对或者全错,而是部分对、部分错,如果用法律方式加以解决,在发挥其积极作用的同时也暴露了法治的不足或缺陷,往往是刚性有余而柔性不足;社会生活已经时过境迁,而法律制度还在原地踏步;法治所追求的普遍正义有时会成为个别公正的桎梏。从逻辑上分析法治“二选一”解决问题方式,其类似于形式逻辑,“是”为“是”,“是”不得同时为“不是”,这就是众所周知的形式逻辑“同一律”。现实生活中存在的“模棱两可”中间状态则类似于辩证逻辑,在“是”为“是”的同时可以为“不是”,“动”在“动”的同时可以处于“静止”状态。例如飞行中的箭就处于“动”与“静”的辩证状态。换言之,对于飞行中的箭只有用辩证逻辑方可理解,而用形式逻辑则行不通。形式逻辑具有严格、僵硬、呆板等特质,而辩证逻辑则具有灵活、机动、易变等优势。从社会生活上看法治“二选一”解决问题方式,其与现实社会生活有不相称之处:社会生活中虽然存在着截然对立的内容,但也存在着“模棱两可”的中间状态:既黑又白、既是又非、既侵权又不侵权、既犯罪又不犯罪,等等。其中的关键与要害之处往往在于:“你”怎么认识和理解这些现象,“你”在法治上又是如何区分与界定这些现象。这里之所以用带引号的“你”,除了强调之意(是“你”在评价“我”,而不是“我”之“本我”)外,还明确表明这是不同于事物本身的“我”,而是在“我”之外的“你”。社会生活是法律的大背景,是法律赖以生存和发展的土壤。如果法律与社会生活出现严重背离,那么最终败下阵来的只能是法律,而不是社会生活。因此法治“二选一”解决问题方式的不足之处必须得以完善。四、法治解决问题方式的完善——内部补偿与外部补偿有不足就需要完善,有缺陷就需要采取措施加以弥补。对于包括由“二选一”解决问题方式引发的法治不足、弊端或缺陷,郭道晖总结出了法律外部的补偿和内部的补偿两种途径。法律外部的补偿途径包括:(1)法治与民主政治结合,并辅以德治;(2)实行综合治理,多种社会调整手段并用;(3)以政策补偿法律的缺陷。法律内部的补偿包括:(1)立法方略上以灵活具体的弹性,补偿法律的过度概括性与僵硬性;(2)立法制度与立法技术上的完善,以防止人为的疏漏;(3)健全和改革司法制度,使“个别正义”得到保障,以补立法“一般正义”之缺漏。就法治“二选一”解决问题方式所产生的不足、弊端或缺陷,博登海默提出法院可进行有条件的裁决,即要求原告以某种形式公平地对待被告,并以此作为获得赔偿的前提条件;人们还可以通过将司法制度完全个别化来避免“二选一”解决问题方式的僵化性。博登海默还将目光转向中国传统的调解手段和仲裁手段,认为解决冲突和争议不能只靠司法措施,还要靠调解、仲裁等手段。仲裁是将争议交给普通法院制度以外的人,从而使所作的裁决适用于争议的特定情形;调解是将当事人召到一起并用自愿和解的方式调和争议。一句话,综合运用多种措施。就法治“二选一”解决问题方式的完善,本文着重强调,要重视与法之执行相适应的软法、自治的法、民间法、文化氛围等的力量。以“公共场所禁止吸烟”为例,以实证观察为视角,到底哪里执行得好?哪里在“吸烟”与“不吸烟”中自觉选择了“不吸烟”的呢?从场所上看,在麦当劳、肯得鸡、高级宾馆等涉外场所执行得好,主要因为有外来的“不吸烟”文化氛围在支撑着法律发挥作用。从人员上看,在领导干部或其他德高望重之人带头不抽烟甚至力主戒烟的群体中执行得好,主要是因为中国的文化强调上行下效,日常生活中如不以“上”为圭臬,往往还会受到软法、潜规则等

  的惩罚。从经历上看,往往家族中有曾因吸烟而致癌的家族中执行得好,主要因为教训是深刻而沉重的,不吸烟对自己是有利的。总之,作为公共政策的法治,其面向的是民众,必须考虑到民众这一受体。对于作为政策的法治,权益相关人(法治之受体)也是有应对之策(对策)的,因此,如果针对政策的对策是不需要付出代价的,那么这部法律的执行就要大打折扣,形成法治秩序的目的就难以达到。换个角度,如果法治对应对之策没有充分考虑、没有预案、没有准备,那么,这样的法治必定其不足之处愈显突出,社会上对其不满得以加重。这就要求法律必须超出自身,来到社会,在社会管理及社会管理创新中显示其独到的魅力与价值。 治解决问题方式对社会管理创新的意义——善治如果说通过内部补偿与外部补偿完善法治“二选一”解决问题方式的不足,其更多是就法治谈法治因而仅局限于自身的话,那么,超出法治谈法治、跳出法治看待法治的“二选一”解决问题方式,则是将法治置身于社会之中,从社会之总体看待法治之部分,这样意义与价值就昭然若揭了。第一,法治“二选一”解决问题方式对社会的意义——供给良法。如果通过总体看待部分,透过宏观分析微观,那么,置身于社会之中的法治必定是“优良之法治(良法)”。法治要不断地完善自身,弥补不足,力求提供更优质的公共产品,尽力满足民众日益增长的制度需要,这才是当前推进依法治国进程的当务之急和着力重点。第二,法治“二选一”解决问题方式对社会管理的意义——形成基础。党的十七大报告在重申经济建设、政治建设和文化建设的同时,还提出要“更加注重社会建设”,并确认其重点在“推进社会体制改革”。在“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家(《宪法》第五条)”的背景下,社会管理必然要融入“法治”要素,要在法治的基础之上进行社会管理。因为社会管理是在法律的公平正义基础上的社会管理,这是法治的基本功能;而在法治基础上的社会管理也因此具有了合法性、权威性、公信力等,这是社会管理必须具备的要件。以法治为基础进行社会管理,并不由此而否认社会中道德、纪律、风俗、习惯,甚至宗教等的作用。恰恰相反,要在法治基础上自觉地借助于道德之力、纪律之力、风俗之力、习惯之力,由此形成综合之力,以促社会的公平正义与和谐有序。以法治为基础的社会管理内含有“社会最后一道防线”之意,但却并不由此而否认私力救济、双方自行和解、有第三人参与的调解、到专门机构进行的仲裁、行政复议等前沿性阵地的作用。恰恰相反,正是有了这些前沿性阵地,法治的最后一道防线才会更加牢固,社会管理的纵深才令人放心。具体到法治“二选一”解决问题方式对社会管理的意义,首先应当明确法治的定位,法治在用来保护权利的同时,也担当着“惩治邪恶”的重要职能。也因此,法治“二选一”解决问题方式必须超出自己本身,并在此基础上勇于担当社会责任。比如说,采用“二选一”的法治解决问题方式必须要有助于更好地协调社会关系、更有效地化解社会矛盾、更有力地促进社会公平、更坚定地维护社会稳定。从某个角度看,这也是社会管理创新的组成部分。第三,法治“二选一”解决问题方式对社会管理创新(或创新社会管理)的意义——促进善治。融入“法治”要素的社会管理,不但是“戴着镣铐跳舞”、“社会的最后一道防线”,而且要进行社会管理的重构与创新,形成良法善治。从信息角度看,良法善治强调的是双向信息的交流与选择,而非单向的信息不对称甚至信息强制。从主体角度看,良法善治强调的是主体众多的“社会管理”而非主体单一的“政府管理”,前者实行的是社会本位,而后者则实行政府本位。从关系角度分析,良法善治强调的是多方互动、合作共赢,而非中心突出,边缘模糊,甚至对弱势群体的权益视而不见,以至抹杀。具体到法治“二选一”解决问题方式对社会管理创新的意义,首先要明确社会管理创新的范围与边界,处理好创新与守规(遵守规则)之间的关系。虽然创新是民族发展的永恒动力,一个没有创新的民族是必然要走下坡路的,但是遵守规则,依规则办事则是创新的民族所必须坚持的,应当认真对待现有的规则,依照规则创新社会管理。如果现有规则有待完善,则要及时启动规则修正程序,而非视规则仅仅为办事的参考,可有可无,甚至认为规则是

  新的垫脚石。在创新社会管理的成果获得广泛认同时,必须通过规则得以法治化。从某个角度看,法治“二选一”解决问题方式的不足及其完善正好契合了社会管理“需要”创新的需要,有助于由国家主导的解决问题方式向社会主导的解决问题方式提升。过去中国盛行的是政府主导的解决问题方式,这种方式,具有速度快、效率高、刚性强的优势,但也存在着基础薄弱、容易侵犯私权利、扩大公权力的内在缺陷。相比之下,由社会主导的解决问题方式强调社会的力量,突出社会的地位,尊重社会主体的创造性,虽然可能短时间内速度慢,但推进得扎实,通常不走回头路。之所以倡导由社会主导的解决问题方式,是因为其重视协商民主,强调对话讨论,提倡权益表达与官方回应的有效互动,而非简单生硬的“二选一”、僵化呆板的“刚性”。即使存在必须的“二选一”或“刚性”,其也应是极其罕见而稀有的;即使一旦出现,其前置程序也应是极其漫长而复杂的。只有这样,才能减少社会的直接冲突,增强相互之间的理解尊重,有助于在协商对话的和谐氛围中解决问题,最终形成良法善治。参考文献:[1]周旺生,立法论[m],北京:北京大学出版社,1994,[2]彭真,在全国民法通则(草案)座谈会上的讲话[a],论新时期的社会主义民主与法制建设[c],北京:中央文献出版社,1989,[3][美]r·m·昂格尔,现代社会中的法律[m],吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001,[4][美]e·博登海默,法理学——法律哲学与法律方法[m],邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999,[5]哈特,法律的概念[m],张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996,[6]季卫东,审判的推理与裁量权[j],中山大学法律评论,2010,(01):123-137,[7]邓小平文选(第2卷)[m],北京:人民出版社,1994,[8]沈宗灵,依法治国,建设社会主义法治国家[j],中国法学,1999,(01):5-18,[9]郭道晖总主编,当代中国立法[m],北京:中国民主法制出版社,1998,

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